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Kalkulationsirrtum – Zuschlag zulässig?

Darf ein öffentlicher Auftraggeber bei positiver Kenntnis eines gewichtigen Kalkulationsirrtums zu Ungunsten des Bieters dennoch den Zuschlag erteilen?

Der BGH sieht das im amtlichen Leitsatz zu einem Urteil (Az. X ZR 32/14 vom 11.11.2014) so:

"Die Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot kann einen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Bieters darstellen. Die Schwelle zu einem solchen Pflichtenverstoß ist überschritten, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen öffenlichen Auftraggebers bei wirtschaftluicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringende Bau-, Liefer- oder Dienstleistung zu begnügen (Weiterführung von BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97, BGHZ 139, 177)."

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Bieter hatte für Arbeiten zur Fahrbahnerneuerung das weitaus günstigste Angebot abgegeben. Nach dem Eröffnungstermin teilte er der Vergabestelle mit, er habe in einer Position des LV einen falschen Mengenansatz für den Asphaltbinder gewählt. Statt der geforderten Abrechnungseinheit "Tonne" mit einer Menge von 4.125 t habe er fehlerhaft die Abrechnungseinheit "m2" und als Massenansatz 150 kg/m2 seiner Kalkulation zugrunde gelegt, was zu dem auffallend niedrigen Einheitspreis (nämlich etwa ein Sechstel des Erforderlichen) führte. Der korrekte Einheitspreis müsse 59,59 €/t statt der angebotenen 9,60 €/m2 lauten. Der öffentliche Auftraggber (Landesstraßenbaubetrieb) ging auf diesen Hinweis nicht ein und erteilte trotzdem den Auftrag. Der Bieter weigerte sich, den Auftrag auszuführen, woraufhin der AG den Vertrag kündigte, ein anderes Unternehmen beauftragte und die Mehrkosten gegenüber dem Angebot des Erstbieters durch Aufrechnung mit der Werklohnforderung aus einem anderen Auftrag geltend machte. Letztlich vor dem LG, dem OLG und dem BGH ohne Erfolg.

Eine genaue Grenze, ab welchem Abstand zum nächstgünstigen Bieter ein Zuschlag wegen Kalkulationsirrtum nicht erteilt werden darf, hat der BGH nicht angegeben. Im streitgegenständlichen Fall hatte der irrtumsbedingte Abstand 27 % betragen.

Der BGH hat sich auch nicht explizit dazu geäußert, wie ein privater Auftraggeber sich in einem vergleichbaren Fall zu verhalten hätte.

Das vollständige Urteil des BGH X ZR 32/14 können Sie hier herunterladen.