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Nachlass beim Pauschalvertrag (Was tun bei "freier" Kündigung?)

Was ist bei freier Kündigung eines Pauschalvertrags mit dem Nachlass zu tun?

Im Zusammenhang mit der Pauschalierung von Leistungen wird von Bietern häufig ein Nachlass (auch zur Abrundung des Betrags) gewährt, ohne dass präzisiert würde, wodurch sich dieser Nachlass begründet. Es leuchtet ein, dass sicherlich ein Teil des Nachlasses dadurch begründet werden könnte, dass der Auftragnehmer bei einem Pauschalvertrag die Mühen des Aufmaßes und der detaillierten Abrechnung erspart.

Wird jedoch ein solcher nachträglich pauschalierter Vertrag durch eine "freie" Kündigung beendet, stellt sich die Frage, wie mit dem anlässlich der Pauschalierung gewährten Nachlass umgegangen werden soll. Ein solcher Fall lag dem OLG München vor. Der gekündigte Auftragnehmer hatte geltend gemacht, er habe den Nachlass nur gewährt, weil er in dieser Höhe den Aufwand der Abrechnung erspart habe. Nach der erfolgten freien Kündigung sei jedoch genau dieser Aufwand zur Leistungsfeststellung und Abrechnung wieder angefallen. Der Auftragnehmer wollte seiner Abrechnung seinen ursprünglichen Preis vor Nachlass zugrunde legen.

Das akzeptierte das OLG München (Urteil vom 28.01.2014, Az. 9 U 2296/13 Bau) nicht:

"Bei diesem Betrag handelt es sich um einen Pauschalierungsnachlass, den die Vertragsparteien ausgehend von einem Einheitspreisangebot [...] vereinbart haben und so zu dem dann vereinbarten Pauschalpreis von 50.000,- Euro gelangt sind. [...] trägt der Auftragnehmer vor, der Pauschalierungsnachlass sei nur vereinbart worden, weil sich der AN dadurch die Kosten einer genauen Abrechnung nach Aufmaß erspart hätte. Diese Ersparnis sei nun infolge der nach § 649 BGB erforderlichen detaillierten Abrechnung für nicht erbrachte Leistungen nicht eingetreten und dadurch die Geschäftsgrundlage des Nachlasses weggefallen [...] Entgegen der Ansicht des AN kann dem vereinbarten Pauschalpreis für die Berechnung der Höhe des Anspruchs nach § 649 BGB, § 8 Abs. 1 VOB/B nicht einfach der Pauschalierungsnachlass wieder hinzugesetzt werden. Denn der Preisnachlass kann auch auf anderen Ursachen beruhen, etwa auf einem in Betracht kommenden Konkurrenzangebot oder auf dem Bestreben, für künftige Geschäfte ein angenehmes Klima zu schaffen. Der Preisnachlass muss nicht allein auf ersparte Abrechnungskosten zurückgehen.

Allerdings können Abrechnungskosten, die bei Durchführung des Vertrages nicht angefallen wären und nun als Konsequenz der freien Kündigung anfallen, die vom Vergütungsanspruch abzuziehende Ersparnis des Auftragnehmers mindern und dadurch seinen Vergütungsanspruch erhöhen. [...] Insofern trifft den AN nach den zu § 649 BGB entwickelten Grundsätzen die primäre Darlegungslast. Dieser ist er nicht nachgekommen. Er hat nicht dargelegt, welche zusätzlichen Abrechnungsleistungen er erbringen musste und wie er diese bewertet sehen will."

Damit hat das OLG München deutlich gemacht, dass der nach der freien Kündigung erforderliche zusätzliche Aufwand zur Abrechnung durchaus vergütet werden kann, wenn er entsprechend detailliert dargelegt wird.