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Anderweitiger Erwerb bei Entschädigung nach § 642 BGB

Ist der Einsatz von ansonsten stillstehendem Personal auf anderen Baustellen zwingend ein anderweitiger Erwerb?

Im Zusammenhang mit dem Entschädigungsanspruch wegen Annahmeverzugs nach § 642 BGB stellt sich regelmäßßig die Frage, ob der Unternehmer, dessen Personal (oder Gerät) wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers stillsteht und der dieses Personal (oder Gerät) auf einer anderen Baustelle einsetzt, sich diesen Einsatz zwingend als "anderweitigen Erwerb" gegenrechnen lassen muss.

Das OLG München hat in einem Urteil (Az. 27 U 2924/14 Bau vom 22.10.2014) entschieden, dass der Auftragnehmer sich einen solchen Einsatz auf anderen Baustellen nicht zwingend als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen muss:

"[...] nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin [der AN] tatsächlich Personal und Material während der vorgesehenen Ausführungszeit bereitgehalten. Auch wenn das Personal auf anderen Baustellen zusätzlich zu dem dort eingesetzten Personal eingesetzt werden konnte, kann daraus nicht der zwingende Schluss gezogen werden, dass hierdurch ein zusätzlicher anderweitiger Erwerb der Klägerin erfolgt ist."

Der BGH hatte offensichtlich keine Veranlassung, dies grundsätzlich anders zu sehen und hat die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen (Beschluss vom 19.07.2017 - VII ZR 297/14).