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Wann und mit welchen Konsequenzen ist eine Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung erforderlich?
Die VOB/B § 2 Abs. 3 sieht Anpassungen der Einheitspreise vor, wenn es zu Mengenabweichungen gegenüber den LV-Mengen von mehr als 10 % kommt. Das Verlangen nach Anpassung muss von der Vertragspartei ausgesprochen werden, die sich davon einen Vorteil verspricht. Geht es nur um wenige LV-Positionen und handelt es sich insgesamt entweder nur um Mengenminderungen oder um Mengenmehrungen, so ist die Anpassung der einzelnen EPs auch praktikabel. In den meisten Fällen der Praxis liegt jedoch beides vor – also Minderungen und Mehrungen bei einer Vielzahl an LV-Positionen gleichzeitig – wodurch das Verfahren über die Anpassung der jeweiligen Einheitspreise sowohl aufwändig wird als auch zu unzutreffenden Ergebnissen führt. Es wird dann nämlich nicht berücksichtigt, dass dem Anpassungsanspruch des AN bei Mindermengen ein Anpassungsanspruch des AG durch die Mehrmengen gegenübersteht, der über alle betroffenen LV-Positionen zu saldieren ist.
Dies kann nur durch eine Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung erfolgen, nachdem die endgültigen Schlussrechnungsmengen feststehen.
Die "klassische" Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung unterstellt, dass bei Mengenunterschreitungen grundsätzlich alle Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) erspart werden und bei Mengenüberschreitungen die EKT unverändert anfallen. Lediglich BGK, AGK sowie Wagnis und Gewinn werden differenziert betrachtet. Die Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung in dieser Form kann daher nicht berücksichtigen, dass ggf. bei erheblichen Mehrmengen "economies of scale" – also Kostenreduzierungen infolge der Mehrmengen – eintreten können. Derartiges wäre durch gesonderte Preisvereinbarung zu berücksichtigen.
Bei Mengenunterschreitungen unterhalb 90 % der LV-Menge stehen dem AN die kompletten auf die Mindermengen positionsweise entfallenden untergedeckten BGK, AGK sowie Wagnis und Gewinn zu. Gelegentlich wird die Meinung vertreten, dass in diesem Fall der Mengenunterschreitung dem AN überhaupt kein Wagnisanteil zustünde, da ja eine nicht erbrachte Leistung kaum Wagnis verursachen könne. Inzwischen wird – zumindest in den Formblättern der öffentlichen Auftraggeber – zwischen betriebsbezogenem Wagnis und leistungsbezogenem Wagnis unterschieden, wobei letzteres bei Mindermengen < 90 % als erspart angesehen wird. Zu diesem Aspekt sei – unter Einbeziehung der Rechtsprechung – auf das Thema Wagnis und Gewinn in diesem FAQ verwiesen.
Bei Mengenüberschreitungen über 110 % der LV-Menge stehen dem AN die Zuschläge für AGK sowie Wagnis und Gewinn zu. Seit dem Urteil des BGH vom 08.08.2019 (Az. VII ZR 34/18) ist offen, ob es sich dabei um die urkalkulatorischen Zuschläge handelt oder ob lediglich "angemessene" Zuschläge zu gewähren sind. Die AGK und BGK sind jedenfalls in die Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung einzubeziehen. Soweit zumindest die "klassische" Vorgehensweise. Dabei wird unterstellt, dass Mengenmehrungen keine Erhöhung der BGK zur Folge haben, da die Baustelle als Ganzes keine höheren BGK erfordere. Dies kann im Einzelfall durchaus unzutreffend sein, wenn es nämlich z. B. zu einem erhöhten Bedarf an Aufsicht oder Bauleitung (BGK) kommt. Dann ist in der Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung für zusätzlich erforderliche BGK eine positionsweise Einbeziehung erhöhter Gemeinkosten oder eine Korrektur "unter der Summenzeile" der Ausgleichsrechnung erforderlich.
Ergibt sich aus einer Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung im Saldo über alle betrachteten Positionen (< 90% und > 110% der LV-Mengen) eine Mehrvergütung, so sind darin enthaltene (übergedeckte) BGK dem AG zu erstatten (mit obiger Ausnahme, wenn nämlich tatsächlich höhere BGK anfallen). Der Anspruch des AN auf AGK und W+G für den den Saldo überschiessenden Leistungsteil bleibt jedoch unberührt.
Es gibt allerdings auch durchaus vertretbare baubetriebliche und rechtliche Auffassungen, dass ein solcher Rückerstattungsanspruch des AG für "übergedeckte BGK" nur bei einer "Angebotskalkulation über die Endsumme" entstünde. Bei einer "Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen" sei der Zuschlag für BGK ja gerade nicht baustellenspezifisch, sondern rein umsatzabhängig kalkuliert worden. Übergedeckte BGK könne es daher nicht geben.
Ein problematischer Sonderfall im Zusammenhang mit Mindermengen ergibt sich, wenn Gerätekosten (Leistungsgeräte) in die EKT einkalkuliert wurden, diese Geräte aber trotz Mindermengen < 90 % der LV-Menge in unverändertem Umfang vorgehalten werden müssen. Hierzu siehe in diesen FAQ Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung: Aspekt Geräte.
Einen Auszug aus einem baubetrieblichen Gerichtsgutachten zu einer Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung in einem speziell gelagerten Fall finden Sie hier.
Ergänzung 1:
Im VHB 2017 wird der Bieter im Formblatt 221 (dort in Zeile 2.3.2 und 2.3.3) bzw. im Formblatt 222 (dort in Zeile 3.3.2 und 3.3.3) aufgefordert, den Zuschlag für Wagnis getrennt nach "betriebsbezogenem Wagnis" und "leistungsbezogenem Wagnis" auszuweisen. Das VHB gibt dann in 510 "Leitfaden zur Vergütung bei Nachträgen" vor, dass bei Mengenminderungen unter 90 % der LV-Menge positionsweise das leistungsbezogene Wagnis – wegen der Nichtausführung dieses Leistungsteils – ja erspart worden sei und demzufolge bei der Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung jeweils bei den Mindermengen abzuziehen sei. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf das Thema Wagnis und Gewinn in diesem FAQ verwiesen.
Ergänzung 2:
Im HVA B-StB (Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau) werden im Teil 3.4 Nachträge konkrete Vorgaben zur Durchführung der Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung gemacht (dort als Gemeinkostenausgleichsrechnung bezeichnet).
Ergänzung 3:
In der Zeitschrift "Bauwirtschaft" wurde in 3/2019 und 4/2019 von Wernthaler unter dem Titel "Ausgleichsberechnung nach § 2 Abs. 3 VOB/B" die Meinung vertreten, dass bei einer Ausgleichsberechnung nicht nur die Deckungsbeiträge aus Mehrmengen über 110 % heranzuziehen seien, sondern bei Positionen > 110 % der LV-Menge auch bereits die Deckungsbeiträge aus den Mengen zwischen 100 % und 110 %. Wernthaler stützt sich dabei auf eine unzulässige (interessengeleitete) Interpretation eines BGH-Urteils (VII ZR 19/11 vom 26.01.2012), das diese Lesart jedoch keineswegs hergibt. Der BGH hat sich in seinem Urteil mit dieser Frage überhaupt nicht befasst. Aus Sicht des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbands (BKPV) mag die Sicht seines Mitarbeiters Wernthaler durchaus wünschenswert – da Ausgleichsansprüche eines AN reduzierend – sein, kann jedoch durch das herangezogene BGH-Urteil nicht gestützt werden.